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上海刑辩律师徐晓洁律师
徐晓洁律师
  合伙人律师,上海市协力律师事务所刑事委员会副主任,上海市律师协会刑事委员会委员,执业二十年,担任各类型刑事案件的辩护人,其中包括:重大疑难案件、集团犯罪、全国特大刑事案件、上海市特大集资诈骗等。积累了丰富...
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上海刑辩律师吕一强律师  

吕一强律师

  上海协力律师事务所专职律师,执业15年,经验丰富,擅长办理各类疑难复杂刑事案件,财产类、贪污贿赂类刑事案件尤为专长。
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关于走私犯罪法律适用的研讨意见 - 刑事附带民事
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        2013年4月19日,最高人民法院刑二庭、海关总署缉私局、上海市第一中级人民法院、上海海关在上海海关学院联合举办“走私犯罪法律适用研讨会”。来自天津、内蒙古等单位的80余人参加了研讨。主要研讨内容综述如下:

        一、走私普通货物、物品案件中偷逃应缴税额的认定

        1.如何确定核定偷逃应缴税额的时间点

        在核定偷逃应缴税额时,对于海关适用的税则、税率、汇率以及审定完税价格的时间点等问题,研讨会形成了三种意见:

        一种意见认为,依据最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条第二款的规定,走私货物、物品所偷逃的应缴税额,应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率计算。

        另一种意见认为,依据海关总署缉私局《关于连续走私行为计核税款问题的批复》之规定,对于连续多次实施走私行为,有证据证明每次走私行为发生时间的,应当适用每次走私行为发生之日的税则、税率、汇率计核偷逃税额。

        多数意见认为,走私犯罪案件具有多样复杂性,有必要区分不同情形分别核定偷逃应缴税额。对于绝大部分能够查明走私行为发生的具体时间的,应当以走私犯罪行为之日的税则、税率、汇率为标准予以计核。

        2.关税税率变动是否影响偷逃应缴税额的认定

        由于关税税率往往基于国家政策等因素适时作出调整,有些走私案件会出现进口税率较高,而在案发或审判时的关税已经降低甚至免征的情况。针对关税税率变动是否影响偷逃应缴税额的认定,研讨会形成了两种意见:

        少数意见认为,关税税率调整在性质上属于政策、法律变更范畴,应当遵循刑法上的从旧兼从轻原则,以变动后的关税税率重新核定偷逃应缴税额。

        多数意见认为,国务院关税税则委员会、海关总署对于关税税率的调整,不属于刑法意义上的政策、法律变更,不具有溯及既往的效力,故并不影响走私犯罪行为时偷逃应缴税额的认定。

        3.促销赠品是否应认定为走私货物、物品

        走私案件中,有的境外供货商在出口货物时,会给予国内进口商一定比例的促销赠品,在认定偷逃应缴税额时,是否应将促销赠品计入走私货物数量,研讨会形成了两种意见:

        一种意见认为,对于确有证据证明属于促销赠品的,应将赠品排除在走私货物的数量之外,以客观反映偷逃应缴税额的实际情况。

        另一种意见认为,赠品也应当按照相同货物的成交价格进行估价,一并纳入进口征税范围。理由是:从实质合理性角度分析,促销赠品是民商事主体之间实施市场让利行为的产物,具有利益交换属性。

        二、走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准

        4.走私普通货物、物品罪的入罪标准

        对于“偷逃应缴税额较大”的具体数额标准是否应当修改,研讨会形成了三种意见:

        一种意见认为,个人走私普通货物、物品偷逃关税5万元的入罪标准系1997年刑法条文所规定,随着社会经济的发展,该标准已不能适应打击走私犯罪的需要,应适度提高。

        另一种意见认为,对走私普通货物、物品罪的入罪标准宜参照逃税罪的规定,除规定一定数额标准外,同时将偷逃应缴税额达到应纳税额的一定比例作为入罪要件。

        第三种意见认为,走私犯罪严重侵害国家税收制度,且呈常见多发态势,宜从严打击,坚持原有的5万元入罪标准。逃税罪的比例追诉标准是由刑法明文规定的,既然立法未对走私普通货物、物品罪作相同规定,则不宜由司法解释加以限制。

        5.单位与个人走私犯罪定罪量刑标准的统一问题

        对于单位与个人犯走私普通货物、物品罪的数额认定标准应否统一,研讨会形成了两种意见:
        一种意见认为,单位与个人走私的定罪量刑标准应保持统一。理由是:这样做既防止犯罪分“借壳”逃避刑事处罚,也可体现法律面前人人平等的原则。

        另一种意见认为,应当根据其不同特性分别规定定罪量刑标准。走私普通货物案件中单位犯罪系常见形态,如果将单位走私的入罪标准由25万元降至5万元,走私犯罪案件数势必会大幅增加,单位走私犯罪的处罚标准也将相应降低而使量刑加重。

        三、小额多次走私行为的法律适用

        6.“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”应否确定入罪数额标准

        针对“又走私”是否需要规定偷逃应缴税额标准,研讨会形成了两种意见:

        少数意见认为,应结合实际情况对“又走私”规定一个合理的偷逃应缴税额标准。理由是:这样既可避免不论数额多少导致刑事手段过度使用,也可使刑法与行政法规更好地衔接。

        多数意见认为,本条规定是走私犯罪的并列治罪标准之一,不应再行规定偷逃应缴税额标准,否则标准重叠,不利于有效规制。

        7.如何确定一年内因走私被给予二次行政处罚的起止时间

        由于走私行为发生与行政机关作出处罚的时间往往不同,就如何认定“一年内”的起止时间,研讨会形成了两种意见:

        少数意见认为,应以第二次行政处罚作出之时作为“一年内”的起算点,以反映行为人漠视法律制裁的主观恶性程度。

        多数意见认为,应以“又走私”行为之时作为“一年内”的起算点,以保持依危害行为确定处罚标准的一贯立场。理由是:以“又走私”行为作为起算点,往前计算一年时间,既符合以危害行为确定处罚限度的刑法基本立场,也便于判断其间是否“因走私被给予两次行政处罚”的事实情况。

        8.“因走私被给予二次行政处罚后又走私”的对象范围

        针对“因走私被给予二次行政处罚后又走私”的对象有无限制,研讨会形成了两种意见:

        一种意见认为,刑法并未限定小额多次走私的对象仅为普通货物、物品,从有效打击走私犯罪的角度考虑,刑法规定的其他走私对象均可包括在内。

        另一种意见认为,小额多次走私虽然规定在刑法第一百五十三条中,但其评价对象只是针对第三次走私,前两次因走私而被行政处罚只是情节标准,故不应限制前两次走私的犯罪对象。

        9.罚金刑的裁判依据问题

        对于刑法第一百五十三条第一款第(一)项中“并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金”中的“偷逃应缴税额”,是专指第三次走私行为偷逃的应缴税款,还是合并三次走私行为的偷逃应缴税款,研讨会形成了两种意见:

        少数意见认为,三次走私偷逃的应缴税款均应作为判处罚金刑的依据。

        多数意见认为,不应将前两次走私行为偷逃的税款包括在内,否则就有重复评价之嫌。理由是:前两次已经被行政处罚的走私行为并不是犯罪的一部分,只是刑事处罚的条件。

        四、走私犯罪的共性问题

        10.走私犯罪既、未遂形态的认定

        就如何认定走私犯罪的既、未遂形态,研讨会形成了两种意见:

        少数意见认为,根据2000年最高人民法院研究室《关于对海关监管现场查获的走私犯罪案件认定既遂、未遂问题的函》的规定,行为人犯走私罪,在海关监管现场被查获的,应当认定为走私既遂。

        多数意见认为,应以具体走私行为是否成功逃避海关监管作为既、未遂形态的区分标准,针对不同走私犯罪类型分别认定。无论是通关走私还是绕关走私,均应以其案发或查获时的常见形态作为既、未遂的判定标准。

        11.共同走私犯罪中主、从犯的认定

        共同走私犯罪中,往往涉及货主、报关公司、代理商、外方供货商等多个犯罪主体,在主、从犯的认定上容易产生争议。就此问题,研讨会形成了两种意见:

        少数意见认为,对于走私案件所涉及的货主、报关公司、代理商、外方供货商等,均系走私行为的积极参与者,一般均应认定为主犯。 

        多数意见认为,走私犯罪中主、从犯的认定问题较为复杂,应从犯意的发起、实行行为的分担与完成、获利分配等方面加以综合判断。

        12.扣押走私货物、物品与犯罪工具的追缴、没收问题

        关于扣押走私货物、物品与犯罪工具的追缴、没收问题,研讨会形成了两种意见:

        一种意见认为,应严格依照刑法第六十四条规定,对于走私货物、物品以及走私犯罪工具,均应予以追缴、没收。

        另一种意见认为,走私货物、物品以及走私犯罪工具能否没收不能一概而论,应当区别处理。在处理走私货物、物品以及走私犯罪工具时,应当考虑始终贯彻体现罪刑相当原则,以及由此派生的处理合法财产与违法所得之间的合适比例原则。(作者:上海市第一中级人民法院 胡健涛)

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